اين راي درحالي صادر شد ه است كه چندي پيش مقام معظم رهبري در پاسخ به نامه مولوي عبدالحميد به صراحت اذعان داشتند «همه ارکان جمهوری اسلامی موظفند براساس معارف دینی و قانون اساسی هیچ‌گونه تبعیض و نابرابری بین ایرانیان از هر قوم و نژاد و مذهبی روا ندارند. ما هم به جد معتقدیم همه باید با هم در کنار هم و در صفوف فشرده و واحدی به سربلندی و عزت ایران اسلامی بیندیشند و در راه آن تلاش کنند و اجازه ندهند كه دشمنان این مرز و بوم و خناسان وابسته به این و آن در این صف واحد تفرقه افکنده و کارشکنی کنند».
در اين بين، استدال ديوان عدالت اداري استناد به ابلاغيه شوراي نگهبان در فروردين سال جاري است كه از سوي شورای نگهبان با امضای آیت‌ا... جنتی منتشر شد که در آن، تبصره يك ماده 26 از قانون تشکیلات، وظایف و انتخابات شوراهای اسلامی کشور و انتخاب شهرداران را «خلاف موازین شرع» تشخیص داده بود. پس از ابلاغ اين نظر شوراي نگهبان واكنش هاي حقوقي بسياري در اين رابطه مطرح شد كه بسياري حقوقدانان معتقد بودند كه طبق ماده 26 قانون تشکیلات، وظایف و انتخابات شوراهای اسلامی کشور و انتخاب شهرداران، به شرایط نامزدهای انتخابات شوراهای شهر و روستا اختصاص دارد و در تبصره يك ذیل این ماده آمده است: «اقلیت‌های دینی شناخته شده در قانون اساسی به جای اسلام باید به اصول دین خود اعتقاد و التزام عملی داشته باشند»، كه نمي‌تواند خلاف قانون و شرع باشد. البته استناد شوراي محترم نگهبان به قاعده فقهي عدم ولايت كافر بر مسلم (و لن يجعل ا... للكافرين علي المسلمين سبيلا) طبق سوره مباركه نسا مربوط به ولايت اجنبي غير مسلمان بر مسلمانان است كه همان‌زمان هم بسياري، از جمله رييس مجلس شوراي اسلامي در پاسخ به اين شبهه گفتند نمايندگي شوراي شهر يا مجلس شوراي اسلامي از نوع ولايت نيست و فعاليت اقليت هاي ديني در شوراهاي اسلامي شهر و روستا بلامانع است.
اين مهم در شرايطي رخ داده است كه به گفته مصطفی سالاری، فرماندار یزد، سپنتا نیکنام در دوره چهارم تایید صلاحیت شده بود و از اعضای شورای شهر بوده است.در دوره جديد نيز مساله خاصی پیش نیامده و وي تایید صلاحیت شده بود، هرچند اكنون دیوان عدالت اداری حکم موقت توقف فعالیت ایشان را صادر کرده‌است. سالاري توضيح داده است كه در راستای انتخابات یک آیین‌نامه اجرایی وجود دارد که بر اساس آن اعتقاد به اسلام و قانون اساسی از شروط آن است اما تبصره‌ای نیز وجود دارد که اقلیت‌های دینی می‌توانند به آن آیین و کتاب خود التزام داشته باشند و به استناد همین تبصره ایشان تایید صلاحت شده‌اند.فرماندار يزد همچنين گفته است: نظر فقهای محترم شورای نگهبان بعد از تاریخ بررسی تایید صلاحت هیات‌های اجرایی مطرح شد و از آن مهلت قانونی هیات اجرایی گذشته بود و حکم را باید مراجع حقوقی بررسی کنند و اگر اجرا شد باید بررسی‌های لازم نیز دوباره انجام شود.
حكم ممنوعيت فعاليت سپنتا نيكنام به علت زرتشتي بودن انتقادات بسياري به همراه داشته است و نماینده زرتشتیان در مجلس شورای اسلامی نيز در واكنش به اين حكم ديوان عدالت اداري، آن را یک بدعت دانسته و گفته است که برای لغو این حکم در حال پیگیری است. اسفندیار اختیاری با اشاره به تماس و گفت‌وگوی خود با هیات نظارت بر انتخابات شوراهای شهر و روستاها به عنوان مرجع قانونی تصمیم گیرنده در مورد انتخابات شورای شهر گفت: حضور سپنتا نیکنام در انتخابات شورای شهر یزد بر اساس قانون صورت گرفته و انتخاب ایشان نیز با رای مردم شریف یزد انجام شده و به‌طور كامل قانونی است.
در اين بين علی افخمی، دبیر هیات نظارت بر انتخابات شورای اسلامی شهر و روستا در استان یزد، از تایید صلاحیت مجدد عضو زرتشتی شورای شهر یزد در کمیته حقوقی این هیات خبر داده است. وي توضيح داده است كه با توجه به حکم دیوان عدالت اداری مبنی بر توقف فعالیت سپنتا نیکنام، کمیته سه نفره حقوقی هیات نظارت بر انتخابات شورای اسلامی شهر و روستا در استان یزد تشکیل جلسه داد و ضمن تایید صلاحیت مجدد آقای نیکنام، اعلام کرد که روند کاندیداتوری، تایید صلاحیت و انتخاب ایشان قانونی بوده و با توجه به تایید هیات اجرایی و نظارت مشکل قانونی نداشته است.
اكنون كه ديوان عدالت اداري با دستور موقتي خواستار ممنوعيت فعاليت يك نماينده زرتشتي در شوراي اسلامي شهر يزد شده است، سوالات حقوقي بسياري از جمله اينكه رسيدگي به شكايت مطرح شده در ديوان در صلاحيت ديوان عدالت اداري بوده است يا خير؟ يا اينكه يك نماينده تاييد صلاحيت شده را مي توان دوباره بررسي صلاحيت و رد صلاحيت كرد؟حدود اختيارات شوراي نگهبان در رد صلاحيت نماينده اي كه همه مراحل قانوني انتخابات را گذرانده، تا چه زماني است؟ همچنين اين سوال مهم كه راي ديوان عدالت اداري قابليت اجرا در اين مورد خاص را دارد يا خير؟ از جمله مواردي است كه به نقد و بررسي حقوقي از سوي حقودانان نياز دارد و «قانون» در اين گزارش با كسب نظرات گوناگون حقوقدانان تلاش دارد به اين سوالات حقوقي پاسخ دهد.
خبردستور موقت شعبه ٤٥ديوان عدالت اداري مبني بر توقف و عدم فعاليت آقاي سپنتا نيكنام، عضو شوراي اسلامي شهر يزد، تا تعيين‌تكليف قطعي، در محيط مجازي انعكاس ويژه‌اي داشته است. انعكاس سياسي-اجتماعي راي به مراتب بيشتر از بحث وجاهت قانوني اين دستور بوده است؛ دستوري كه ديوان عدالت اداري را به چالش‌هاي سياسي كشاند.
در حالي كه ديوان سازماني است كه توانسته است به عنوان مرجع تظلم‌خواهي مردم از جايگاه و احترام خاصي برخوردار شود. بنابراين ضرورت دارد اين چالش را با چند تامل حقوقي بنگريم :
١- نوع نظارت مراجع قضاوتي تحت نظر قوه‌قضاييه علي‌الاصول «نظارت قضايي به مفهوم اعم» است نه نظارت سياسي. انتخابات‌هاي پيش‌بيني‌شده در قانون اساسي جمهوري اسلامي ، انتخابات ملي و با نظارت هاي سياسي و همراه با پيش‌بيني ساز وكارهاي مشخص بر اجرا و نظارت بر آن است.
نخستين پرسشي كه موجب تامل حقوقي بر اين بحث مي شود، اين است كه اين نوع نظارت ديوان عدالت اداري، سياسي بوده است يا قضايي و آيا ديوان عدالت اداري حق ورود بر اين نوع نظارت را دارد يا خير؟
به نظر مي رسد چنين نظارتي به مرجع قضاوتي سپرده نشده است و ديوان در ماهيت حق ورود ندارد تا بتواند صالح بر صدور دستور موقت آن باشد.شأن مراجع قضايي اجل از اين نوع رسيدگي و ورود به مقولاتي با ماهيت سياسي است.
رسيدگي به سلامت انتخابات ملي تحت نظارت قضايي نبوده و خروج از آن، نقض تفكيك قوا و سازوكارهاي قانوني و شكستن مرز نظارت سياسي و نظارت قضايي است. شايد گفته شود نظارت ديوان بر دستگاه‌هاي اجرايي كشور و عدم نقض تفكيك قوا در آن موارد نشان مي دهد كه ورود ديوان بر انتخابات شوراها هم با اشكال قانوني مواجه نباشد كه به نظر مي‌رسد پاسخ موجهي نباشد، زيرا صلاحيت ديوان بر عملكرد و تصميم‌ها و مصوبات آن دستگاه‌ها متفاوت بوده و با تجويز قانون و واجدجنبه نظارت قضايي است. اگر غير از اين بود، ديوان مي توانست در مساله شايسته‌سالاري انتصابات كشور هم -كه به طبع داراي ماهيت سياسي است- دخالت كند.
٢- بر فرض صلاحيت ديوان، محل و ضرورت صدور دستور موقت مورد ايراد است. دستور موقت مقدمه تاميني براي اجراي راي نهايي (در صورت صدور راي به نفع شاكي) است، نه بخشي از اجرا و يا خودِ اجرا. به عنوان مثال كلي، در دعوي خلع يد نمي‌توان دستور موقت به تحويل فعلي موضوع به خواهان صادر كرد؛ زيرا اين دستور به منزله اجرا خواهد بود، نه توقف . در واقع، در اين مورد بحث بدون آنكه در ماهيت رايي به نفع شاكي صادر شود، به محروميت موقت طرف دستور صادر شد. حال با صدور اين دستور موقت، مبني بر عدم فعاليت عضو منتخب شورا، به‌تبع اين پرسش هم پيش مي‌آيد كه به جاي ايشان چه‌كسي به‌طور موقت به عنوان عضو شورا فعاليت خواهد كرد؟ تكليف شورا چه مي شود؟
اگر عضو علي البدل در اين مدت فعاليت كند، نوعي اجراست، نه توقف و اگر شورا بدون يك عضو فعاليت كند، اعتبار قانوني شورا مخدوش مي‌شود. در ضمن با توجه به «مقيد به زمان بودن» مدت ماموريت شوراي شهر از يك سو و زمان طولاني دادرسي در مرحله بدوي و تجديد نظر از سوي ديگر، اين پرسش پيش مي آيد كه « آيا اين دستور موقت، يك دستور توقف است يا اينكه به راستي صدور حكم ماهوي به محروميت موقت شخص منتخب و آن هم بدون دادرسي و تحت عنوان دستور موقت است؟»
به نظر مي رسد دستور موقت يك تدبير تاميني و انجام‌پذير براي كليه دعاوي نيست؛ به عبارتي، يك دادرسي استثنايي و مبتني بر ضرورت و با جمع‌شدن شرايط شكلي و ذاتي قابل انجام است كه نبايد پيشاپيش موجب محرميت طرف شكايت شود.حال آنكه در «حقوق يا اختيارات مقيد به زمان» همچون عضويت در شورا ، به چنين نتيجه جبران‌ناپذيري براي طرف شكايت منتهي مي شود.
٣- همان‌طور كه ملاحظه مي شود، با اين استدلال كه :«...فلسفه صدور دستور موقت و اينكه ورود ضرر يا خسارتي كه جبران آن در آتيه غيرممكن يا متعسر از جبران باشد...» دستور موقت صادر شد. حال اين پرسش پيش مي آيد كه پس از تاييد نهادهاي نظارتي و مراجع تشخيص صلاحيت و انجام انتخابات و تاييد صحت آن، در اين مدت نامشخصِ دستور موقت براي مدت محدود عضويت در شوراي شهر، چه شخصي متضرر واقعي در عرصه اجتماعي و سياسي و حيثيتي است: عضو منتخب كه همان طرف شكايت است يا ده‌ها هزار انتخاب‌كننده كه مردم شهر يزد هستند و شايد به نوعي مردم ايران يا اينكه تنها متضرر، شخص علي البدلي است كه قرار است اكنون و يا در آينده بر جايش بنشيند؟
پاسخ روشن است كه صدور دستور موقت فقط با لحاظ ضرر جبران‌ناپذير شاكي صادر نمي‌شود بلكه در دو كفه ترازوي «منافع و حدود ضرر جبران‌ناپذير شاكي» و «منافع و حدود ضرر جبران‌ناپذير طرف شكايت» سنجيده و بررسي مي شود كه در حقيقت، طرف اصلي شكايت، يك شهر و حتي يك كشوراست؛ زيرا اين نوع انتخابات‌ها ملي‌اند نه صنفي. به طبع پس از طي تشريفات شروع نامزدي تا انتخاب شدن، جريان ظاهري و قانوني به‌نفع شخص منتخب است نه شاكي.
٤- طرف شكايت و موضوع اين دستور موقت منع فعاليت شخص حقيقي قرار گرفته است، در‌حالي‌كه دانستيم شخص حقيقي خوانده واقعي و ذي‌نفع اصلي اجرا و عدم اجراي آن نيست، بلكه كليت شخصيت حقوقي شورا بايد موضوع و ملتزم دستور موقت باشد.ديوان عدالت اداري مرجع تظلم‌خواهي مردم عليه حاكميت است نه مردم عليه مردم(شخص حقيقي).
تاكيد مي كنم ورود دادرسي ديوان به اين‌گونه امور موجب مي شود كه به اين تعيين تكليف نياز باشد كه با محروميت موقت شخص حقيقي تا تعيين تكليف نهايي، تكليف اين شورا تا صدور راي قطعي چيست؟چگونه و با چه تعداد و يا اعضايي فعاليت كند؟ تسلسلي از امور سياسي و محل ترديد و نزاع كه جايگاه ديوان را به چالش سياسي مي كشاند.به نظر مي رسد صرف‌نظر از آنكه راه حل فوريت آن ، تسريع در رسيدگي ماهوي(بر فرض صلاحيت) است، نه فقط صدور دستور موقت، ورود ديوان به انتخابات ملي كشور هم مستلزم تصريح اختيار در قانون اساسي است.
ممانعت از فعاليت سپنتا نيكنام غير قانوني است
حسن كيا/ استاد دانشگاه/ وكيل پايه يك دادگستري
دستورموقت صادره يكي ازشعب ديوان عدالت اداري درخصوص توقف فعاليت سپنتا نيكنام، از اعضاي منتخب شوراي شهريزد، به‌چند دليل قابل انتقاد و محل تامل است:
١- در هيچ‌يك ازاصول قانون اساسي و قوانين عادي منعي براي انتخاب و حضوراقليت‌هاي ديني شناخته شده درشوراهاي اسلامي شهر و روستاوجود ندارد و درمجلس شوراي اسلامي، كه مرجع بالاتري است، اقليت‌هاي شناخته‌شده ديني نماينده دارند. مواردي كه ممنوع است مانند تصدي مقام رهبري و مقام رياست جمهوري مورد تصريح قانوني قرارگرفته و بنابراين اصل بر عدم منع در ساير موارد است.
٢- وفق قانون اساسي؛ شوراي محترم نگهبان وظيفه تطابق مصوبات مجلس با شرع اسلام و قانون اساسي را دارد و مصوبات مزبور پس از عبوراز فيلتر شوراي نگهبان و با گذراندن تشريفات قانوني به قانون تبديل مي شوند. بنابراين اينكه شورا بتواند قانوني را خلاف شرع اعلام كند كه پس ازگذراندن مراحل قانوني تصويب و سال‌ها اجراشده است، محل تامل جدي است. مضاف بر اينكه تنها مرجع تصويب يا تغيير قوانين، قوه مقننه و مجلس شوراي اسلامي است واگر درخصوص مصوبه اي هم نظر شوراي نگهبان برمغايرت با شرع انور و يااصول قانون اساسي باشد، باز هم براي مجلس الزام آور نيست و در صورت نپذيرفتن استدلال و نظر شورا از سوي مجلس،حل اختلاف با مجمع محترم تشخيص مصلحت نظام است.
٣- استناد شوراي محترم نگهبان به قاعده فقهي عدم ولايت كافر بر مسلم(و لن يجعل‌ا... للكافرين علي المسلمين سبيلا) برگرفته از سوره مباركه نسا، مربوط به ولايت اجنبي غيرمسلمان بر مسلمانان است و در مسئوليتي مثل عضويت در شوراي شهر كه جوهر آن خدمت به مردم است و نه ولايت برآ ن‌ها، و تصميم‌گيري‌ها در آن جمعي است و نه فردي، مصداق ندارد.چون فلسفه اين قاعده فقهي كه منع تبعيت مسلم از كافر وجلوگيري از سلطه‌جويي كافر بر مسلم است، در مورد مبحوث عنه وجود ندارد و نمي‌توان پذيرفت كه عضو شوراي شهري بر مردم شهرش ولايت دارد.
٤- صلاحيت آقاي نيكنام براي شركت در انتخابات از سوي مراجع ذي‌ربط تاييد شده است و وفق تبصره يك ماده ٢٦ قانون انتخابات شوراهاي اسلامي شهر و روستا اقليت‌هاي ديني شناخته‌شده(منظور مسيحي،كليمي و زردشتي) بايد به اصول دين خود التزام و اعتقاد عملي داشته باشند ومطابق قانون ايشان واجد صلاحيت لازم بوده و آراي لازمه براي تصدي اين مسئوليت نيز دارند و هرگونه ممانعت از فعاليت ايشان ضمن اينكه بي‌توجهي به راي مردم است، محمل قانوني نداشته و به هيچ روي توجيه‌پذير نيست.
٥- مستند به اصل ١٧٣ قانون اساسي ديوان عدالت اداري مرجع تظلم‌خواهي مردم ازعملكرد و تصميمات ماموران دولتي وآيين‌نامه‌هاي دولتي خلاف قانون است. درحالي كه شكايت موردبحث ازتداوم حضور يك شخص حقيقي درشوراي شهر است كه دولتي هم محسوب نمي‌شود و به‌نظر رسيدگي به اين شكايت به كيفيت مطروحه درصلاحيت ديوان عدالت اداري نيست.
منع فعاليت يك نماينده شورا در صلاحيت ديوان نيست
میلاد پناهی‌پور/ وکیل دادگستری
طی روزهای اخیر انتشار حکمی در خصوص منع فعالیت یکی از نمایندگان شورای شهر یزد، انتقادات زیادی را برانگیخته است؛ حکمی که از سوی یکی از شعب دیوان عدالت اداری صادر شده و در آن به استناد شکایت شخصی حقیقی از آقای سپنتا نیکنام، نماینده زرتشتی شورای شهر، دستوری مبنی بر توقف و جلوگیری از فعالیت وی در شورا صادر شده است.
دادنامه صادره را از سه منظر می‌توان مورد نقد قرار داد:
۱- قانون تشکیلات، وظایف و انتخابات شوراهای اسلامی کشور در خصوص شرایط انتخاب‌شوندگان فقط به مواردی نظیر تابعیت ایران و وفاداری به قانون اساسی اشاره كرده است و هیچ اشاره‌ای به دین و مذهب افراد نشده است.به ويژه تبصره يك ماده ۲۶ این قانون، حضور اقلیت‌های دینی شناخته شده (مسیحی، کلیمی و زرتشتی) را به رسمیت شناخته است. بنابراين موضوع اقلیت دینی‌بودن نماینده مذکور نمی‌تواند مستند صدور چنین رایی باشد. از سوی دیگر، در همین قانون درخصوص تخلفات اعضای شورا اشاره شده که چنانچه هریک از اعضای شورا شرایط عضویت را از دست داده و یا در انجام وظایف خود دچار قصور یا تقصیر شود یا عملی خلاف شئون اعضای شورا انجام دهد ممکن است به مجازات‌هایی محکوم شود که سنگین‌ترین مجازات پیش‌بینی شده سلب موقت و یا دایم حق عضویت در شوراست. اما نکته قابل توجه این است که رسیدگی به تخلفات و صدور این مجازات‌ها بر عهده شوراهای حل اختلاف مرکزی و استانی قرار داده شده که اعضای آن عبارت از معاون رییس جمهور، معاون دادستان کل کشور، معاون دیوان عدالت اداری، معاون وزیر کشور، دو نماینده مجلس و ... است. بنابراين همان‌گونه که مشخص است، هیچ‌گونه حق و جایگاهی در این خصوص برای شعب دیوان عدالت اداری براي منع فعالیت اعضای شورای شهر پیش‌بینی نشده است.
۲- شعبه دیوان عدالت تصمیم خویش را در قالب دستور موقت اتخاذ كرده است. مبانی حقوقی «دستور موقت» در نظام دادرسی ایران معین و مستند است. پیش شرط‌های اولیه اخذ چنین تصمیمی، فوریت موضوع و همچنین احتمال ورود خسارت‌هایی است که جبران آن غیرممکن و متعسر باشد؛ پیش‌شرط‌هایی که مشخص نیست بر چه اساس از سوی شعبه دیوان محرز تلقی شده است؛ به علاوه، موضوع دستور موقت بایدهمانندتامین خواسته معین و مشخص باشد و با توجه به اینکه دستور موقت جزو ابزارهای مربوط‌به دادرسی فوری بوده و جنبه استثنایی دارد، نمی‌توان با تفسیر گسترده آن، امور کلی، عام و مورد تشکیک نظیر ممانعت کلی از فعالیت یک نماینده! را در قالب دستور موقت صادر و اجرایی كرد. در نتيجه این اقدام علاوه‌بر اینکه خروج موضوعی و ماهیتی از فلسفه ایجاد دستور موقت است، می‌توان گفت به نوعی ورود به حوزه محرومیت از حقوق اجتماعی بوده که فقط در خصوص امور کیفری کاربرد دارد و از اساس خارج از صلاحیت دیوان عدالت اداری است.
۳- از ماجرای ممانعت شورای نگهبان از ورود خانم مینو خالقی به مجلس شورای اسلامی مدت زمان زیادی سپری نشده است.
تجربه مورد پیش آمده در خصوص مینو خالقی و مواردی از این دست، نشان داده است که افکار عمومی جامعه به شدت در مقابل هر گونه مداخله‌ای از سوی هر نهادی در مقابله با منتخبان ملت، پس از برگزاری انتخابات، مقاومت نشان می‌دهد. وقتی دخالت شورای نگهبان (به عنوان نهاد متولی برگزاری انتخابات) پس از برگزاری انتخابات و شمارش آرا در خصوص صلاحیت یک کاندیدا با انتقادات فراوان و مخالفت افکار عمومی مواجه می‌شود، واضح است که دخالت نهاد نامربوطی نظیر دیوان عدالت اداری به هیچ عنوان مورد پذیرش جامعه قرار نخواهد گرفت. حتی می‌توان فراتر رفت و عنوان کرد این امر نه تنها پای بدسلیقگی و تفسیر خاص یک شعبه از دیوان گذاشته نمی‌شود، باعث لطمه به اعتبار کل دیوان عدالت اداری هم مي‌شود. بنابراين با توجه به اینکه نقش ارزنده و سازنده دیوان عدالت اداری در سلامت و آلایش سازمان اداری کشور بر هیچ‌کس پوشیده نیست، شایسته است نهادهای نظارتی خود دیوان با ورود به موضوع، مانع از تخدیش اعتبار این نهاد مهم و سازنده دستگاه قضایی کشور شوند. به خصوص که تجربه نشان داده هر زمان شخص یا نهادی درراستاي نقض آزادی‌ها و حقوق قانونی ملت تصمیمی اتخاذ كرده است، در دراز مدت اعتبار و جایگاه همان شخص یا نهاد بوده که دچار فرسایش و افول شده است.